Due Diligence / boekenonderzoek

Nu er overeenstemming op hoofdlijnen is bereikt, de afspraken op schrift staan en er getekend is heeft de koper de gelegenheid om boekenonderzoek te doen. Dit wordt Due Diligence onderzoek genoemd. De koper heeft een wettelijke onderzoekplicht en als verkoper heb je een meldingsplicht. Dat betekent dat je verplicht bent om alle zaken te melden die logischerwijs van belang zijn voor de koper, zodat deze zich een goed beeld kan vormen van de onderneming die hij over zal nemen.

Het is van groot belang om beide verplichtingen serieus te nemen en de afspraken hieromtrent ook goed vast te leggen. In geval van claims wordt hier namelijk op teruggegrepen. Na overdracht zouden er bijv. ‘lijken uit de kast’ kunnen vallen. Als dit serieuze issues zijn, dan is dat geen lekkere start voor de koper. De vraag is wie er voor de schade moet opdraaien. Als de koper kan aantonen dat je als verkoper hiervan op de hoogte was (of had moeten zijn) en tevens kan bewijzen dat je dit niet hebt gemeld, dan ben je schadeplichtig. Andersom kan je verweer voeren dat de koper zijn onderzoekplicht niet naar behoren heeft vervuld. Of dat je überhaupt niet op de hoogte was of had kunnen zijn en je niets over het issue kon melden. Als het voor de rechter komt, dan is de uitspraak onzeker. Meestal krijgt iedere partij een beetje gelijk. Alternatief is het treffen van een schikking.

Je kunt dit gedoe niet helemaal voorkomen, maar je kunt wel de schade op voorhand voor een groot deel beperken. In de eerste plaats moet je gewoon alles wat van belang is voor een koper melden en daar verslag van maken. Een mondelinge melding is immers lastiger te bewijzen. Voordeel is verder dat je de koper expliciet op het risico hebt gewezen. De bal ligt daarmee bij hem. De koper zal dit issue nu nader moeten onderzoeken en afhankelijk van de uitkomsten specifieke garanties of vrijwaringen van jou als koper verlangen. Daarover onderhandelen we. Dat lijkt vervelend, maar positief is dat de garantie specifiek is waarmee jouw verdere aansprakelijkheid beperkt wordt. Daarnaast hanteren wij nog een catch all bepaling om de totale aansprakelijkheid te maximeren. Bij voorkeur maken we hier al melding van in de term sheet. Het is immers wat lastig om aansprakelijkheid te beperken als er al een issue uit boekenonderzoek is gekomen. De clou is dat je dus niet slim moet proberen te zijn door informatie achter te houden, maar dat je slim bent in het beperken van je aansprakelijkheid.

Tijdens het boekenonderzoek moet je de koper voldoende gelegenheid geven om zijn onderzoekplicht naar behoren te kunnen vervullen. Dat betekent dat alle redelijke informatie in goede kwaliteit beschikbaar en toegankelijk is, dat er voldoende tijd voor het onderzoek is en dat je vragen beantwoordt. Wij coördineren dit proces voor onze klanten. Het is immers van groot belang dat dit goed verloopt en alles goed gedocumenteerd is. Tegelijk vragen kopers vaak alles op wat maar beschikbaar is. Prima wat de onderzoekplicht betreft, maar niet prima wanneer het informatie betreft die van strategisch van belang is. De deal kan immers nog steeds niet doorgaan en dan wil je niet dat de koper (vaak een concurrent) al je informatie in handen heeft. De kans is klein dat de deal alsnog ploft. Ook de koper heeft immers veel in de transactie geïnvesteerd. Maar het komt voor dat een issue uit het Due Diligence onderzoek wordt opgeblazen en partijen niet uit de onderhandeling komen. Of dat bancaire financiering niet doorgaat. Of dat de kopende partij opeens een probleem in een andere line of business heeft, etc. Nogmaals, in dit stadium is de kans op deal breakers erg klein maar het kan wel voorkomen. De beste manier om echt strategische informatie vertrouwelijk te houden is deze te anonimiseren en de vertaaltabel pas na overdracht bij de notaris beschikbaar te stellen. Zo kan de koper toch onderzoeken en heb je jezelf tegelijk beschermd tegen de potentiële catastrofe.